Door Edward Appelman op 7 maart 2019 Leestijd: 5 minutes
Als ouders met gezag uit elkaar gaan, kunnen zij de rechtbank vragen dat een van hen voortaan met het eenhoofdig gezag wordt bekleed. Als er sprake was van een huwelijk of geregistreerd partnerschap verloopt deze procedure in een klein opzicht anders dan als er enkel sprake was van een relatie (bijvoorbeeld een samenlevingscontract). In beide gevallen toetst de rechter aan het ‘klemcriterium’. Wat dit inhoudt, illustreert onze advocaat personen- en familierecht aan de hand van een drietal gerechtelijke uitspraken.
Uitleg klemcriterium
Het klemcriterium is van oudsher in de rechtspraak ontwikkeld door rechters. Later heeft de wetgever deze doctrine overgenomen en in de wet vastgelegd. Het klemcriterium komt alleen aan de orde als de rechter zich moet buigen over het ouderlijk gezag. Bijvoorbeeld omdat een van de ouders het eenhoofdig gezag wil. Dat kan ingrijpende gevolgen met zich meebrengen voor het kind. Het is immers vaak belangrijk dat beide ouders zoveel mogelijk hun deel kunnen bijdragen aan de zorg en opvoeding van een kind. Hoofdregel is dan ook dat ouders bijvoorbeeld na een
scheiding het gezamenlijk gezag over de kinderen blijven uitoefenen.
Wettelijk criterium
De wettelijke tekst van het klemcriterium speelt, zoals gezegd, een rol bij het ouderlijk gezag. Het komt terug in art. 1:251a BW en 1:253c BW. Het komt erop neer dat een verzoek van een ouder om het gezag te wijzigen wordt afgewezen als:
a.er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b.wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
Rol ouders
De wet vergt het nodige van ouders om hun verantwoordelijkheid te dragen als opvoeder. Zowel de wet als in de rechtspraak wordt van ouders verlangd dat zij in staat zijn om samen invulling te geven aan het ouderschap. Hoe die invulling eruit ziet, is altijd verschillend. Het gaat er in elk geval om dat de ouders belangrijke afspraken samen moeten kunnen maken. Vaak is er sprake van ruzie tussen de ouders of een (zeer) slechte communicatie. Dat kan zich vooral voordoen tijdens of na een scheiding. Dat is zowel voor de ouders als het kind vervelend. Toch wordt ook dan van hen verwacht dat zij hun rol als ouder blijven dragen. De rechter probeert, al dan niet via de Raad voor de Kinderbescherming, te onderzoeken wat in het belang van het kind is. Als er sprake is van oplosbare problemen, onderzoekt de rechter altijd de mogelijkheden om die problemen op te lossen bij één of beide ouders. Dat is immers in het belang van het kind.
Klemcriterium in de praktijk
In de praktijk wordt het klemcriterium als volgt toegepast: in een uitspraak van het hof Amsterdam van 12 februari 2019 ging het bijvoorbeeld om twee ouders die volledig andere zienswijzen hadden met betrekking tot bijvoorbeeld de schoolkeuze van de kinderen. Redelijk en constructief overleg tussen de ouders was uitgesloten. Dat kwam omdat de ouders (zeer) vijandig naar elkaar waren en veel ruzie maakten.
Er was op het moment echter nog geen sprake dat de kinderen ‘klem of verloren’ waren tussen de ouders: ruzie of slechte communicatie op zichzelf is hiervoor namelijk niet voldoende, als de ouders de kinderen maar buiten hun ‘strijd’ laten. Het hof kende het eenoudergezag echter toch toe aan de moeder, omdat het hof meende dat er een onaanvaardbaar risico aanwezig was het kind in de toekomst wel klem of verloren zou raken tussen de ouders. Dat was begrijpelijk, omdat er immers maar beperkt ‘controlemomenten’ zijn, tenzij er sprake is van een
ondertoezichtstelling van het kind.
Beslissingen mogen niet worden geblokkeerd
Het hof Den Haag overwoog in zijn uitspraak van 6 februari 2019 dat ouders die uit elkaar gaan vaak samen nog beslissingen maken over het kind. Bij
gezamenlijk gezag maakt de één van de ouders dan vaak beslissingen die voor het dagelijks leven van het kind van belang zijn. Bijvoorbeeld als het kind hoofdverblijf bij de ene ouder heeft. De andere ouder mag die beslissingen dan niet blokkeren. Als ouders in een zekere ‘strijd’ zijn, wordt van de ouders verwacht dat zij het kind buiten die strijd laten. In deze procedure kende het hof de moeder het eenhoofdig gezag toe, omdat er al 5 jaar sprake was van een strijd tussen de ouders. Het lukte de ouders op geen enkel moment om in onderling overleg afspraken te maken. Ook de Raad voor de Kinderbescherming concludeerde dat de kinderen klem en verloren zaten tussen de ouders.
Informatie tussen de ouders
In een uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden van 5 februari 2019 kende het hof het gezag aan beide ouders toe. Volgens het hof was er geen sprake van dat de kinderen klem of verloren zaten tussen de ouders. Dat komt omdat de rechtbank in eerste aanleg besliste dat de vader voortaan mede het gezag zou krijgen. Tijdens de hoger beroepsprocedure liet de vader zien dat hij daar op een verantwoorde manier mee was omgegaan. Het ging daarbij om een kind zelf (nog) geen contact wilde met de vader. De vader legde zich daar echter bij neer en wilde het kind niet dwingen tot contact. De moeder informeerde de vader regelmatig. Er was volgens het hof daarom geen risico dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders.
Conclusie
De rechter die moet oordelen over een verzoek tot wijziging van het
gezamenlijk gezag, heeft vaak maar beperkt inzicht in het gezin. De Raad voor de Kinderbescherming voert in die situatie dan een onderzoek uit. Een rechter is over het algemeen terughoudend bij het wijzigen van het ouderlijk gezag en probeert ouders zoveel mogelijk te stimuleren om hun aandeel als ouder te dragen. Alleen als het echt niet anders kan en het kind in zijn of haar ontwikkeling dreigt te worden geschaad, kan de rechter beslissen dat het ouderlijk gezag moet worden gewijzigd.
Redenen voor eenhoofdig gezag
Tot slot: het klemcriterium speelt aldus met name een rol bij het verkrijgen van eenhoofdig gezag. Een van de redenen waarom een ouder eenhoofdig gezag zou willen is om het makkelijker te maken om beslissingen te nemen over de zorg en opvoeding van het kind. De ouder die niet het gezag heeft, is namelijk niet langer verplicht om deze zorg en opvoeding te dragen. Het al dan niet hebben van ouderlijk gezag heeft geen invloed op een eventuele alimentatieplicht. De niet-verzorgende ouder is dus in principe alimentatieplichtig jegens de verzorgende ouder, ongeacht of deze het gezag heeft of niet. Voor een ouder kan het daarom met name wenselijk zijn om het eenhoofdig gezag aan te vragen als de belangen van het kind daarom vragen.
Naast ouders kan ook onder meer de RvdK verzoeken om een wijziging van het gezag. In dat geval spreekt men van een
gezagsbeëindigende maatregel. Leidt dat ertoe dat geen van de ouders het gezag meer heeft, dan spreekt men van een
voogdijmaatregel.
