Als onderdeel van het IT-recht specialiseert Advocatenkantoor Appelman zich in privacy; een rechtsgebied dat met de komst van het internet van dingen en Big Data recentelijk een turbulente ontwikkeling heeft doorgemaakt.
Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017: sleepwet of waarborg?
Per 1 september jl. zijn enkele onderdelen van de langverwachte Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017 (WIV 2017), ook wel bekend als de ‘Sleepwet’, in werking getreden. Wat houdt deze wet exact in en welke gevolgen zullen de aan de inlichtingen- en veiligheidsdiensten toegekende bevoegdheden hebben op onze persoonlijke levenssfeer?
Er bestond al reeds een Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten maar deze dateerde van 2002; zodoende was er, blijken de Memorie van Toelichting, een ingrijpende wijziging nodig om aan te sluiten bij de hedendaagse samenleving.
Enkele bevoegdheden werden gemoderniseerd en er werden wettelijke waarborgen voor die bevoegdheden nauwgezet vastgelegd. De primaire reden hiervoor was dat de huidige bevoegdheden onvoldoende in staat bleken om de vrijheid en veiligheid in onze democratische rechtsorde te waarborgen.
De wetgever gaf zelf al aan dat, door gebruik te maken hun bevoegdheden, ‘effectief functionerende inlichtingen- en veiligheidsdiensten per definitie inbreuk maakten op grondrechten, waaronder de privacy. Aan de andere kant moesten de diensten in het belang van de nationale veiligheid en de ondersteuning van de krijgsmacht in staat worden geacht om ,ook in het digitale tijdperk, hun taken doeltreffend en doelmatig kunnen blijven uitvoeren, binnen de grenzen van de wet en met eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van burgers.’ Tot zover de overwegingen die tot het wetsvoorstel hebben geleid.
Momenteel is de verwachting dat alle onderdelen van de wet per 1 januari 2018 in werking zullen treden, hetgeen op het moment van schrijven afhankelijk is van de vraag hoe de bezetting van de bij deze wet in het leven geroepen toetsingscommissies zal verlopen. Het gaat om zekerheden die aan de Toetsingscommissie Inzet Bevoegdheden (TIB) is toebedeeld. Om deze reden zijn er al enkele bepalingen op 1 september jl. in werking getreden om dit mogelijk te maken. Daarnaast zal de Commissie van Toezicht op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (CTIVD) uitbreiden en worden onderverdeeld in twee afdelingen: de afdeling toezicht en de afdeling klachtbehandeling.
Dat de nieuwe wet enige controverse veroorzaakt is mijn inziens niet geheel onterecht. Het idee dat de overheid ingrijpende bevoegdheden krijgt om in te dringen in de persoonlijke levenssfeer van burgers is altijd een controversieel onderwerp geweest. Een van de redenen hiervoor is dat vaak niet duidelijk is in welke gevallen welke bevoegdheden mogen worden ingezet, omdat, net als zoveel bevoegdheden in het kader van (preventieve) controle en opsporing, per geval bekeken moet worden of de gebruikte bevoegdheid proportioneel is. Dit geldt met de nieuwe regeling des te meer. Onderzoeksbevoegdheden moeten niet alleen doelgericht zijn (dat wil zeggen, er moet een specifieke grondslag aan de onderzoeksbevoegdheid ten grondslag liggen) maar ook moet de bevoegdheid proportioneel zijn (in verhouding tot het na te streven doel) en subsidiair (de minst ingrijpende methode). De huidige waarborgen in de wet vallen thans uiteen in indirecte en directe waarborgen voor burgers. Deze variëren van beperkingen in de onderzoeksvermogens van de inlichtingendiensten tot aan inzagerechten in door inlichtingendiensten aangelegde onderzoeksdossiers. Volgens de huidige wet mogen de inlichtingendiensten geen ongerichte onderzoeksmethoden inzetten, bijvoorbeeld kabelgebonden communicatie. Tot slot bestaan er waarborgen in de vorm van toezicht door de CTIVD en zijn er notificatie- en klachtmogelijkheden voor burgers.
Wat is op basis van voorgaande informatie nu feitelijk en rechtens? Met het wetsvoorstel is beoogd om onderzoek onder kabelgebonden communicatie mogelijk te maken. Dit houdt in dat signalen verlopen via een kabel in de grond of via een zendmast. Niet-kabelgebonden communicatie verloopt daarentegen via de ether. Onder het oude regime was alleen niet-kabelgebonden onderzoek mogelijk, en dat betekende dat bijvoorbeeld in het geval van mobiele communicatie, welk deels via de ether verloopt en deels via kabel, slechts beperkt mogelijk was. Onder het nieuwe regime mag er wel ongerichte interceptie plaatsvinden van kabelgebonden communicatie plaatsvinden. In dat geval gaat het bijvoorbeeld niet om het plaatsen van een tap bij een specifiek persoon, maar om de mogelijkheid om telecommunicatie te onderscheppen zonder dat er in het concrete geval aanwijzingen tegen een persoon zijn. Dat dit vraagstukken oplevert met betrekking tot de bescherming van privacy is vanzelfsprekend: daarom heeft de nieuwe WIV 2017 ook een versterking van de waarborgen en extra toezicht. Indien de inlichtingendienst gebruik wenst te maken van een van de in de WIV 2017 neergelegde bevoegdheden zal er eerst (dus voorafgaand) aan deze uitoefening een toets plaatsvinden door de onafhankelijke Toetsingscommissie inzet bevoegdheden (zie art. 32 e.v. WIV 2017). Deze commissie zal bestaan uit drie volwaardige leden die voor het leven worden benoemd. Daarnaast zal de Tib jaarlijks vóór 1 mei openbaar verslag uitbrengen. De Raad van State heeft over enkele van deze waarborgen een advies gegeven, waarvan sommige zijn opgevolgd en andere niet. Ik volsta hier met de korte vermelding dat de RvS vreesde dat mogelijke verschillen van inzicht tussen de CTIVD en de Tib een goede verantwoording aan de minister in de weg zou kunnen staan (zie ook Advies van de Raad van State van 21 september 2016 en nader rapport,
Kamerstukken II 2016/17, 34588). De toetsing, zoals hiervoor kort aangegeven, zal niet alleen plaatsvinden ingeval van ongerichte kabelonderschepping, maar ook voor het tappen van telefoongesprekken en het binnendringen van computers. Tot slot zal de bestaande huidige regeling, die bestond uit het gericht doen van onderzoek naar advocaten en journalisten, voortaan in de wet verankerd zijn en zal voor de uitoefening van een dergelijke onderzoeksbevoegdheid toestemming nodig zijn van de rechtbank Den Haag.
Tot slot bestaan de laatste waarborgen uit het vernietigen van niet-relevante data. Er geldt een maximale bewaartermijn van drie jaar voor data verkregen uit onderzoeksgerichte onderschepping en er gelden waarborgen voor data verkregen van buitenlandse onderzoeksautoriteiten. Dit laatste houdt in dat een samenwerkingsverband met buitenlandse onderzoeksautoriteiten tot gevolg heeft dat verkregen informatie niet zal mogen worden verstrekt aan derden. Zo zal de Nederlandse AIVD, als deze gegevens verstrekt aan buitenlandse onderzoeksautoriteiten, deze laatste de gegevens niet mogen doorspelen.
De belangrijkste pijlers waarop deze bevoegdheden zijn gestoeld, dienen te voldoen aan de eisen van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid. Ik meen dat de nieuwe WIV 2017 een belangrijke stap is naar het waarborgen van een democratische rechtsstaat waarin onze veiligheid is gegarandeerd, waarbij de in de wet omkleedde waarborgen voldoende bescherming bieden voor een eerbiediging van het recht op privacy: echter, eerst zal moeten blijken welke gevolgen het raadgevend referendum zal hebben op de Sleepwet.
Indien u meer informatie wilt over het IT & Privacyrecht, neemt u contact op via tel. 072 512 3992 of via mail
info@appelman.nl voor een gratis kennismakingsgesprek.
