Wet uitfasering pensioen: welke gevolgen zijn er voor de partner bij echtscheiding?

Per 1 april 2017 is de Wet uitfasering pensioen is in werking getreden. Deze wet regelt onder meer de fiscale behandeling bij afkoop en omzetting van pensioen in eigen beheer (PEB) en overige pensioenmaatregelen. Maar nog belangrijker: het is niet langer meer mogelijk om in eigen beheer pensioen op te bouwen in de onderneming. De dga wordt zo geconfronteerd met weliswaar fiscaal interessante voordelen, maar deze voordelen kunnen een ingrijpende rol  spelen indien er een echtscheiding op tafel ligt. In dit artikel wordt stilgestaan bij de belangrijkste gevolgen die de Wup zal hebben voor de (ex-)partner en diens pensioenaanspraken op de dga.

Afkoop pensioenopbouw eigen beheer

Door de Wup wordt onder meer de mogelijkheid geboden vanaf 2017 tot en met 2019 het in eigen beheer opgebouwde pensioen fiscaal af te kopen. De wetgever heeft kennelijk graag dat er snel gebruik wordt gemaakt van deze mogelijkheid, want per jaar wordt de hieraan verbonden ‘belastingkorting’ kleiner. Zo is deze korting in 2017 34,5%, in 2018 25% en in 2019 19,5%. Een alternatief is omzetting, wat ertoe leidt dat de dga geen aanspraak meer zal maken op de opgebouwde pensioenvoorziening en in plaats daarvan een ‘spaarpotje’ creëert in de vennootschap. Er zijn verschillende motieven voor de dga om over te gaan tot afkoop respectievelijk omzetting.

Onder het huidige recht heeft de (ex-)partner van de dga aanspraak op het opgebouwde pensioen in de vennootschap van de dga, conform de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding. Dit is slechts anders als de partners de toepasselijkheid hiervan hebben uitgesloten bij huwelijkse voorwaarden. Als dat niet het geval is, kan de partner in beginsel maken op de helft van het opgebouwde ouderdomspensioen. Ook hier kan van worden afgeweken in het echtscheidingsconvenant; zo kunnen partijen overeenkomen tot een andere verdeling die beter aansluit bij de wensen van beide partijen.

Gevolgen bij afkoop of omzetting

Wat als de dga, die vanaf 1 juli 2017 niet langer meer pensioen kan opbouwen in eigen beheer, gebruik wenst te maken van de bevoegdheden uit de Wup: afkoop dan wel omzetting? Omdat dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de pensioenvoorziening van de (ex-)partner dient laatstgenoemde hiervoor toestemming te geven. Er bestaat namelijk bij afkoop of omzetting geen aanspraak meer op de opgebouwde pensioenrechten van de dga, hetgeen vanzelfsprekend ongunstig is voor de (ex-)partner.

Dit laat zich het beste verduidelijken met een voorbeeld. Indien de dga besluit over te gaan tot afkoop van zijn pensioen in 2017 kan hij dit voor maximaal EUR 200.000 doen zonder een boete te zijn verschuldigd. Dit betekent dat de dga voor dit bedrag, met de korting over 2017, ‘slechts’ een belastingdruk van 35% heeft en 70.000 zal hoeven af te dragen in plaats van 144.000. Omdat dit fiscaal aantrekkelijk is voor de DGA en gevolgen kan hebben voor de (ex-)partner van de dga, is het van belang dat hier goede afspraken over worden gemaakt bij de echtscheiding, vooral als deze binnen drie jaar na inwerkingtreding van de Wup plaatsvindt.

Afstorting

Stel dat de (ex-)partner niet instemt met het verzoek tot afkoop of omzetting van de opgebouwde pensioenvoorziening. In dat geval blijven de opgebouwde pensioenrechten in eigen beheer bij de vennootschap van de dga. De partner kan in dat geval vragen om afstorting van zijn deel van de opgebouwde pensioenvoorziening. De pensioenrechten worden dan ondergebracht bij een externe verzekeraar. De (ex-)partner heeft veelal belang bij afstorting omdat hij of zij dan niet afhankelijk is van de financiële situatie van de onderneming en de vraag of deze de pensioenaanspraken te zijner tijd nog wel kan nakomen. Dit is dan ook de reden geweest voor onderstaand arrest van de Hoge Raad.

Op 9 februari 2007 heeft de HR overwogen dat het naar omstandigheden van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dat er geen afstorting van de pensioenrechten plaatsvindt. Aan de andere kant moet voor de afstorting rekening worden gehouden of de onderneming draagkrachtig genoeg is om het bedrag uit te betalen. De tendens is, mede naar aanleiding van de relatief slechte financiële situatie van vele ondernemingen het afgelopen decennium, dat afstorting lang niet altijd plaatsvindt. Het is dus van belang per zaak te bekijken in hoeverre afstorting redelijk is.